NOVEDADES. Fallo del 26 de marzo de 2008 .-
LA DOCTRINA JUDICIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION en Criterios que resultan de aplicaciòn en la EJECUCION PENAL,
tal como el juicio de peligrosidad,
Y SU APLICACIÓN POR LOS TRIBUNALES PLENARIOS Y CÀMARAS DE CASACION. (“Maldonado” y “Gorosito Ibáñez”)
CONDENA A LOS AUTORES RESPONSABLES DEL SECUESTRO EXTORSIVO agravado por la cantidad de coparticipes y agravado por el resultado de muerte vìctima Axel Blumberg.
Delitos contra la propiedad. Secuestro extorsivo seguido de muerte
CONDENA A LOS AUTORES RESPONSABLES DEL SECUESTRO EXTORSIVO agravado por la cantidad de coparticipes y agravado por el resultado de muerte vìctima Axel Blumberg.
Delitos contra la propiedad. Secuestro extorsivo seguido de muerte
Cámara Nacional de Casación Penal, sala 3ª///26 de marzo de 2008
Peralta, Diego Martín y otros
Cámara Nacional de Casación Penal, sala 3ª
“ Este estudio, sin embargo, debe estar guiado por dos ideas fundamentales fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Maldonado" ( "M.1022.XXXIX. Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa 1174-", resuelta el 7 de diciembre de 2005). ".Por el otro, reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su condición de persona en proceso de desarrollo. " …. Para dar una acabada respuesta a los agravios hay que reconocer, como lo hizo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 41/99, que "el Estado debe limitar la intervención penal al mínimo" y que "los métodos sancionatorios deben ser el último recurso estatal para enfrentar los más graves hechos de criminalidad. No debe emplearse por tanto, el ius puniendi estatal frente a situaciones que no son graves, o que puedan atenderse utilizando otros mecanismos menos gravosos para los derechos fundamentales del menor" (parágrafo 116). … Asimismo, se ha sostenido que la pena de prisión en estos supuestos constituye una sanción alternativa excepcional, que sólo será aplicable en caso de delitos muy graves (como sería el que se está analizando), limitada en el tiempo y breve (Beloff, Mary: La adecuación del derecho interno a los artículos 37 y 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: lineamientos para la construcción de un sistema de responsabilidad penal juvenil en AA.VV. "Convención sobre los Derechos del Niño", Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, p. 483)….. Teniendo en miras lo expuesto, en relación a la primera cuestión, hay que recordar que el artículo 37 de la Convención de los Derechos del Niño expresamente contempla la imposibilidad de aplicarle a los menores de 18 años penas perpetuas sin posibilidades de excarcelación. Nuestro sistema legal no contempla encierros perpetuos -ni siquiera para mayores- pues, aún cuando determinados delitos no contengan una escala penal, el castigo no es indeterminado y tiene vencimiento. …. Entonces debemos preguntarnos: )los menores pueden ser pasibles esa clase de sanción en razón de que no importan un encierro definitivo? Una lectura gramatical y desapegada del texto constitucional respondería afirmativamente el interrogante….. Sin embargo, como se explicó anteriormente, las reglas de privación de la libertad en el supuesto de menores de 18 años son diferentes. "En este punto cabe aclarar que parecen particularmente insostenible (...) las condenas a reclusión perpetua pues, precisamente, implican la privación de libertad por el lapso más prolongado posible (Divito, Mauro: Las penas de los niños. Propuesta para la aplicación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 2/2007, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 283); circunstancia que, como se dijo, en estos supuestos se quiere evitar. …De tal modo, la imposición de esta clase de sanción implica romper con la lógica del derecho penal juvenil, su régimen de responsabilidad atenuada y la función subsidiaria y morigerada de la pena. "Las sentencias imponiendo penas de reclusión perpetuas denunciadas ante organismos internacionales de protección de los derechos humanos son, todas y cada una de ellas, paradigmáticas muestras de esta práctica absolutamente desviada de los postulados internacionales en [la] materia (...)" (Martínez, Stella Maris: Los jóvenes en conflicto con la ley penal: del discurso tuitivo a la realidad inquisitorial en Revista Pensamiento Penal del Sur n° 1, Fabián Di Placido Editor, Buenos Aires, 2004, p. 433) ….Pero además, no debe perderse de vista que en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución, y su concepto de persona, no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho. De esta forma, respecto de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva, así como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, nos lleva a reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto. Esto es, el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no puede tener la misma entidad que el formulado normalmente a un mayor (cfr. CSJN, "Maldonado" ya citado)….."La normativa específica para las personas menores de edad que acoge nuestro ordenamiento jurídico sólo puede ser interpretada in bonam parte, significando que no puede colocarse al niño en una situación más severa que la establecida para el caso de los adultos en el Código Penal: ni siquiera similar, sino sólo más ventajosa" (Terragni, Martiniano: Nuevos criterios en la jurisprudencia penal juvenil en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 6/2007, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 1115). Por ello, en un supuesto en el que son juzgados mayores y menores por un mismo hecho, esta diferenciación en el reproche penal debe quedar plasmada tal como se hizo en la sentencia recurrida. ….Siguiendo esta línea de pensamiento, se puede considerar que la pretensión del acusador particular de que se le imponga prisión perpetua a los menores imputados no puede ser aceptada por afectar los principios enunciados. ….Habiendo descartado esa posibilidad, hay que analizar si la decisión de los jueces de aplicar la reducción prevista para la tentativa al caso (artículo 4 de la ley 22.278) era acertada. Aquí la respuesta afirmativa es la que prima…..Pues bien, más allá de que de la propia Convención surgen elementos convincentes de que la sanción penal debe operar como última ratio, la norma en cuestión brinda elementos interpretativos claros para hacer operativos los principios regulados en ella. Así, al momento de determinar si la conducta ha sido típica, antijurídica y culpable habría que hacerlo bajo ciertos parámetros, aplicando la escala de la tentativa -en caso de condena- o valorando la posibilidad de absolver. Esto es: evaluar Ala necesidad de pena". …Esta doctrina ha sido tomada por el Alto Tribunal, en el fallo "Maldonado", cuando expresó que: "...existe en la normativa de la ley 22.278 un aspecto que no aparece en el Código Penal: la facultad y el deber del juez de ponderar la "necesidad de la pena". Que la "necesidad de la pena" a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" (...). Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a "la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (art. 40, inc. 1°)"…….”Los agravios pueden sintetizarse en que los acusadores no solicitaron que se los condenara a la pena de reclusión perpetua y que esa clase de sanción se encuentra derogada tácitamente. Entiendo que le asiste razón a los recurrentes. En primer lugar, es necesario reconocer que "la separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás,(...) comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación -con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio- (...) La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzieta) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio. (Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1989, p. 567)….A su vez, ésta definición se corresponde con la afirmación de que los tres poderes que se desarrollan durante el proceso penal se integran de tal manera que "hacen de trípode a la justicia mientras el derecho se realiza: se apoyan independiente en una misma base y se unen al culminar en una misma finalidad. Si una falta o no está suficientemente desarrollada, el equilibrio se pierde y la justicia cae" (Clariá Olmedo, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Ediar, 1960, p. 24, la cursiva nos pertenece). Estas tres actividades fundamentales para la realización de la justicia penal, jurisdiccional, requirente y defensiva, han de cumplirse conforme a las atribuciones e imposiciones emergentes de la ley procesal para sus respectivos titulares, y por los medios y con las limitaciones que esa ley establezca. Dichas reglas determinan límites muy precisos en su accionar, si así no lo hicieren estarían violando los presupuestos del juicio previo fijados por la Ley Fundamental. De modo tal que su desarrollo a lo largo del proceso debe ser equitativo…..Siguiendo este razonamiento se puede concluir que la pena solicitada en la acusación es el límite que tiene el órgano jurisdiccional para pronunciarse. En este sentido, es claro Alberto Binder cuando señala que "(...) además del límite fijado por el legislador el juez tiene otro límite: aquel fijado por el acusador, sea éste oficial o privado" (Introducción al derecho penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.297)….Como consecuencia de ello, el tribunal no puede expedirse más allá de lo pedido. La sentencia no puede ser "plus petita", ni tampoco está facultado para fallar fuera de la pedido "extra petita". Esta circunstancia importa la afectación del principio de contradicción -consustancial del proceso- que no atiende a un aspecto concreto del procedimiento, sino que es un presupuesto de su existencia: "sin contradicción no hay proceso, sino algo distinto y, por lo tanto, este principio es previo a cómo se conforme después el proceso" (cfr. Montero Aroca, Juan: Últimas reformas procesales en la legislación nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio, en AA.VV. "VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal", Córdoba, p. 188)…..Es así que, con esta situación se está limitando el ejercicio de la defensa en juicio en relación a la posición sorpresiva y oficiosa del órgano jurisdiccional (art. 18 y 75 inc. 22 de la CN, art 8.1 y 2 CADH, 14.1 PIDCyP, XXVI DADDH y 10 DUDH)…..En el caso que nos convoca esta circunstancia se encuentra presente ya que los jueces condenaron a Peralta y a José Jerónimo Díaz a la pena de reclusión perpetua a pesar de que, tanto la querella (fs. 7507 vta.) como el fiscal (fs. 7586), al momento de alegar solicitaron que se les impusiera a los nombrados la pena de prisión perpetua. Esto es, se excedieron en lo peticionado por las partes. ….Por otro lado, también puede hacerse lugar al planteo a la luz de la segunda de las argumentaciones esgrimidas por las defensas. En el precedente "Méndez" (Fallos 328:137), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que es acertada decisión del Tribunal Oral que corrigió el cómputo impugnado y ratificó que la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la Ley 24660, puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión (cfr. considerando 8). ….La crítica de quienes no compartían este criterio se centraba en que, a pesar de que este párrafo se encontraba dentro del voto mayoritario del Alto Tribunal, realmente no se había alcanzado la cantidad de votos suficientes para determinar que esa era la doctrina de la Corte Suprema……Este conflicto ha quedado definitivamente zanjado con los fallos Gorosito Ibáñez (G.1711.XLI. Gorosito Ibáñez, Carlos Ángel s/ causa N°6284, resuelta el 11 de septiembre de 2007) y "Esquivel Barrionuevo" (E.475.XLI. Esquivel Barrionuevo, Víctor Carlos s/ causa 6372, resuelta el 17 de octubre de 2007) en el que los jueces -con la excepción de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay- han tomado aquella postura. ….De esta manera se puede concluir que, tal como lo sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar, A (...) la vigente ley de ejecución de la pena privativa de libertad (ley 24.660) (...) constituye la partida de defunción legal de la reclusión como pena" (cfr. Manual de derecho penal, parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 705)."El deber del juez de fundamentar la sentencia alcanza no sólo a la imputación del hecho, sino también a la pena. Existe un cierto acuerdo en cuanto a que el juez debe dar razones que lo lleven a afirmar la necesidad de una determinada pena. Este deber surge en gran medida, del propio ordenamiento material (art. 41, C.P.). Al ordenar los factores que deben pesar en la decisión se instaura el deber de fundamentación, pues, de lo contrario, sería imposible controlar el cumplimiento de ese deber" (Ziffer, Patricia S.: Lineamientos de la determinación de la pena, 2° edición, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 97). ….En el acto jurisdiccional impugnado mínimamente se han dado las razones que llevaron a los jueces a imponer la pena concreta a cada uno de los acusados. Esto es, se encuentran presentes los motivos que los llevó a mensurar la sanción. A continuación se analizarán los agravios de las partes…….1.- En primer término, entonces, hemos de abordar la crítica desarrollada -con cita del precedente "Méndez" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- por la defensa de Peralta vinculada a la inconstitucionalidad de la pena de reclusión por encontrarse este tipo de sanción virtualmente derogada, adelantando desde ya que en nuestro criterio no asiste razón a dicha parte en el alcance que acuerda al decisorio citado……Para arribar a la referida conclusión, debe tenerse en cuenta que la doctrina que fluye del pronunciamiento invocado se limita a establecer que "...la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión, de modo tal que cada día de prisión preventiva debe computarse como un día de prisión, aunque ésta sea impuesta con el nombre de reclusión..." (C.S.J.N., M. 447. XXXIX. "Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado -causa n° 862-", del 22/2/05; pronunciamiento al que el Alto Tribunal se remite -con mayoría absoluta de votos- en G. 1711. XLI "Gorosito Ibáñez, Carlos Ángel s/causa N° 6284", del 11/09/2007; el destacado nos pertenece)……Es decir, según el criterio reseñado, nada impide que los tribunales impongan penas de reclusión, siempre y cuando -al computar el tiempo padecido por el incuso en prisión preventiva- se la homologue con la pena de prisión, sin atender a la distinción que al respecto formula el texto del artículo 24 del Código Penal. ….No puede dejar de señalarse, en refuerzo de la postura que sostenemos, que con posterioridad a la sanción de la ley 24.660, el Congreso Nacional dictó la ley 25.742 (B.O. 20/6/03), norma que incorporó al Código Penal el texto del artículo 170 -que reprime el secuestro extorsivo- que se encontraba vigente al momento de los hechos, y que aún lo está. Pues bien, esa norma, posterior en el tiempo a aquella otra que se dice derogatoria de la pena de reclusión como tal, expresamente estableció y sancionó con esa especie de pena a conductas como la que se recrimina en autos. …..Ha señalado reiteradamente la Corte Suprema e Justicia de la Nación, que "la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y las deje a todas con valor y efecto" (Fallos: 300:1080; 315:727; 320:1090). También ha señalado el Alto Tribunal que "es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (Fallos: 310:937); y que "la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan", comprendiendo ello Ano sólo la armonización de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico" (Fallos: 287:79). ….Lo expuesto, nos conduce a ubicar la doctrina del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -ya citado- en su justa dimensión, y que no es otra que el de homologar las penas de reclusión y prisión al sólo efecto del cómputo de la prisión preventiva. Lo que no resultará apropiado, en cambio, es extender el criterio del Alto Tribunal a otras consecuencias jurídicas que no enunciara en su labor jurisdiccional…..Aclarado ello, debe tenerse particularmente presente que la cuestión relativa a la penalidad aplicable a menores de edad punibles, cuando se hubiera demostrado su participación en delitos reprimidos con penas absolutas -prisión o reclusión perpetua- ha sido especialmente tratada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente recaído M. 1022. XXXIX. "Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa N° 1174-" (rta.7/12/05)…..En esa ocasión, el Alto Tribunal indicó que Alas penas absolutas, tal como la prisión perpetua, se caracterizan, justamente, por no admitir agravantes o atenuantes de ninguna naturaleza. Esto significa, que el legislador declara, de iure, que todo descargo resulta irrelevante: son hechos tan graves que no admiten atenuación alguna. En los casos de plena culpabilidad por el hecho, este recurso legislativo resulta, en principio, admisible. Sin embargo, cuando se trata de hechos cometidos por menores, la situación es diferente, pues, en caso de que el tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa. En consecuencia, ya no es suficiente con la mera enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente."….X.-Declarar penalmente responsable al menor Sergio Damián Miño y condenarlo a la pena de dieciocho años de reclusión, accesorias legales y costas, como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado por el número de intervinientes y por el uso de arma de fuego reiterado (tres hechos, referidos a Blumberg, Mondino, Ortíz de Rosas), dos de los cuales a su vez son agravados por la obtención del fin propuesto y concursado idealmente con el robo agravado por el uso de arma de fuego (hechos que damnificaran a los dos últimos nombrados), y el restante secuestro, agravado por la muerte intencional de la víctima (hecho que damnificara a Axel Blumberg), coautor de tenencia ilegítima de arma de guerra y autor del delito de asociación ilícita, todos ellos en concurso real entre sí; XI.- Declarar penalmente responsable al menor Mauro Abraham Maidana y condenarlo a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado por el número de intervinientes, por el uso de arma de fuego y por la muerte intencional de la víctima (hecho que damnificara a Axel Blumberg), coautor de tenencia ilegítima de arma de fuego y autor del delito de asociación ilícita, todos ellos en concurso real; XII.- Condenar a Andrea Verónica Mercado a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por ser partícipe secundaria del delito de secuestro extorsivo agravado por el número de intervinientes, por el uso de arma de fuego, por la intervención de menores de edad y por la muerte intencional de la víctima (hecho que damnificara a Axel Blumberg);” ///////////
Peralta, Diego Martín y otros
Cámara Nacional de Casación Penal, sala 3ª
“ Este estudio, sin embargo, debe estar guiado por dos ideas fundamentales fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Maldonado" ( "M.1022.XXXIX. Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa 1174-", resuelta el 7 de diciembre de 2005). ".Por el otro, reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su condición de persona en proceso de desarrollo. " …. Para dar una acabada respuesta a los agravios hay que reconocer, como lo hizo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 41/99, que "el Estado debe limitar la intervención penal al mínimo" y que "los métodos sancionatorios deben ser el último recurso estatal para enfrentar los más graves hechos de criminalidad. No debe emplearse por tanto, el ius puniendi estatal frente a situaciones que no son graves, o que puedan atenderse utilizando otros mecanismos menos gravosos para los derechos fundamentales del menor" (parágrafo 116). … Asimismo, se ha sostenido que la pena de prisión en estos supuestos constituye una sanción alternativa excepcional, que sólo será aplicable en caso de delitos muy graves (como sería el que se está analizando), limitada en el tiempo y breve (Beloff, Mary: La adecuación del derecho interno a los artículos 37 y 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: lineamientos para la construcción de un sistema de responsabilidad penal juvenil en AA.VV. "Convención sobre los Derechos del Niño", Rubinzal-Culzoni Editores, 2002, p. 483)….. Teniendo en miras lo expuesto, en relación a la primera cuestión, hay que recordar que el artículo 37 de la Convención de los Derechos del Niño expresamente contempla la imposibilidad de aplicarle a los menores de 18 años penas perpetuas sin posibilidades de excarcelación. Nuestro sistema legal no contempla encierros perpetuos -ni siquiera para mayores- pues, aún cuando determinados delitos no contengan una escala penal, el castigo no es indeterminado y tiene vencimiento. …. Entonces debemos preguntarnos: )los menores pueden ser pasibles esa clase de sanción en razón de que no importan un encierro definitivo? Una lectura gramatical y desapegada del texto constitucional respondería afirmativamente el interrogante….. Sin embargo, como se explicó anteriormente, las reglas de privación de la libertad en el supuesto de menores de 18 años son diferentes. "En este punto cabe aclarar que parecen particularmente insostenible (...) las condenas a reclusión perpetua pues, precisamente, implican la privación de libertad por el lapso más prolongado posible (Divito, Mauro: Las penas de los niños. Propuesta para la aplicación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 2/2007, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 283); circunstancia que, como se dijo, en estos supuestos se quiere evitar. …De tal modo, la imposición de esta clase de sanción implica romper con la lógica del derecho penal juvenil, su régimen de responsabilidad atenuada y la función subsidiaria y morigerada de la pena. "Las sentencias imponiendo penas de reclusión perpetuas denunciadas ante organismos internacionales de protección de los derechos humanos son, todas y cada una de ellas, paradigmáticas muestras de esta práctica absolutamente desviada de los postulados internacionales en [la] materia (...)" (Martínez, Stella Maris: Los jóvenes en conflicto con la ley penal: del discurso tuitivo a la realidad inquisitorial en Revista Pensamiento Penal del Sur n° 1, Fabián Di Placido Editor, Buenos Aires, 2004, p. 433) ….Pero además, no debe perderse de vista que en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución, y su concepto de persona, no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho. De esta forma, respecto de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva, así como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, nos lleva a reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto. Esto es, el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no puede tener la misma entidad que el formulado normalmente a un mayor (cfr. CSJN, "Maldonado" ya citado)….."La normativa específica para las personas menores de edad que acoge nuestro ordenamiento jurídico sólo puede ser interpretada in bonam parte, significando que no puede colocarse al niño en una situación más severa que la establecida para el caso de los adultos en el Código Penal: ni siquiera similar, sino sólo más ventajosa" (Terragni, Martiniano: Nuevos criterios en la jurisprudencia penal juvenil en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 6/2007, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 1115). Por ello, en un supuesto en el que son juzgados mayores y menores por un mismo hecho, esta diferenciación en el reproche penal debe quedar plasmada tal como se hizo en la sentencia recurrida. ….Siguiendo esta línea de pensamiento, se puede considerar que la pretensión del acusador particular de que se le imponga prisión perpetua a los menores imputados no puede ser aceptada por afectar los principios enunciados. ….Habiendo descartado esa posibilidad, hay que analizar si la decisión de los jueces de aplicar la reducción prevista para la tentativa al caso (artículo 4 de la ley 22.278) era acertada. Aquí la respuesta afirmativa es la que prima…..Pues bien, más allá de que de la propia Convención surgen elementos convincentes de que la sanción penal debe operar como última ratio, la norma en cuestión brinda elementos interpretativos claros para hacer operativos los principios regulados en ella. Así, al momento de determinar si la conducta ha sido típica, antijurídica y culpable habría que hacerlo bajo ciertos parámetros, aplicando la escala de la tentativa -en caso de condena- o valorando la posibilidad de absolver. Esto es: evaluar Ala necesidad de pena". …Esta doctrina ha sido tomada por el Alto Tribunal, en el fallo "Maldonado", cuando expresó que: "...existe en la normativa de la ley 22.278 un aspecto que no aparece en el Código Penal: la facultad y el deber del juez de ponderar la "necesidad de la pena". Que la "necesidad de la pena" a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" (...). Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a "la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (art. 40, inc. 1°)"…….”Los agravios pueden sintetizarse en que los acusadores no solicitaron que se los condenara a la pena de reclusión perpetua y que esa clase de sanción se encuentra derogada tácitamente. Entiendo que le asiste razón a los recurrentes. En primer lugar, es necesario reconocer que "la separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás,(...) comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación -con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio- (...) La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzieta) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio. (Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1989, p. 567)….A su vez, ésta definición se corresponde con la afirmación de que los tres poderes que se desarrollan durante el proceso penal se integran de tal manera que "hacen de trípode a la justicia mientras el derecho se realiza: se apoyan independiente en una misma base y se unen al culminar en una misma finalidad. Si una falta o no está suficientemente desarrollada, el equilibrio se pierde y la justicia cae" (Clariá Olmedo, Jorge, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Ediar, 1960, p. 24, la cursiva nos pertenece). Estas tres actividades fundamentales para la realización de la justicia penal, jurisdiccional, requirente y defensiva, han de cumplirse conforme a las atribuciones e imposiciones emergentes de la ley procesal para sus respectivos titulares, y por los medios y con las limitaciones que esa ley establezca. Dichas reglas determinan límites muy precisos en su accionar, si así no lo hicieren estarían violando los presupuestos del juicio previo fijados por la Ley Fundamental. De modo tal que su desarrollo a lo largo del proceso debe ser equitativo…..Siguiendo este razonamiento se puede concluir que la pena solicitada en la acusación es el límite que tiene el órgano jurisdiccional para pronunciarse. En este sentido, es claro Alberto Binder cuando señala que "(...) además del límite fijado por el legislador el juez tiene otro límite: aquel fijado por el acusador, sea éste oficial o privado" (Introducción al derecho penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.297)….Como consecuencia de ello, el tribunal no puede expedirse más allá de lo pedido. La sentencia no puede ser "plus petita", ni tampoco está facultado para fallar fuera de la pedido "extra petita". Esta circunstancia importa la afectación del principio de contradicción -consustancial del proceso- que no atiende a un aspecto concreto del procedimiento, sino que es un presupuesto de su existencia: "sin contradicción no hay proceso, sino algo distinto y, por lo tanto, este principio es previo a cómo se conforme después el proceso" (cfr. Montero Aroca, Juan: Últimas reformas procesales en la legislación nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio, en AA.VV. "VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal", Córdoba, p. 188)…..Es así que, con esta situación se está limitando el ejercicio de la defensa en juicio en relación a la posición sorpresiva y oficiosa del órgano jurisdiccional (art. 18 y 75 inc. 22 de la CN, art 8.1 y 2 CADH, 14.1 PIDCyP, XXVI DADDH y 10 DUDH)…..En el caso que nos convoca esta circunstancia se encuentra presente ya que los jueces condenaron a Peralta y a José Jerónimo Díaz a la pena de reclusión perpetua a pesar de que, tanto la querella (fs. 7507 vta.) como el fiscal (fs. 7586), al momento de alegar solicitaron que se les impusiera a los nombrados la pena de prisión perpetua. Esto es, se excedieron en lo peticionado por las partes. ….Por otro lado, también puede hacerse lugar al planteo a la luz de la segunda de las argumentaciones esgrimidas por las defensas. En el precedente "Méndez" (Fallos 328:137), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que es acertada decisión del Tribunal Oral que corrigió el cómputo impugnado y ratificó que la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la Ley 24660, puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión (cfr. considerando 8). ….La crítica de quienes no compartían este criterio se centraba en que, a pesar de que este párrafo se encontraba dentro del voto mayoritario del Alto Tribunal, realmente no se había alcanzado la cantidad de votos suficientes para determinar que esa era la doctrina de la Corte Suprema……Este conflicto ha quedado definitivamente zanjado con los fallos Gorosito Ibáñez (G.1711.XLI. Gorosito Ibáñez, Carlos Ángel s/ causa N°6284, resuelta el 11 de septiembre de 2007) y "Esquivel Barrionuevo" (E.475.XLI. Esquivel Barrionuevo, Víctor Carlos s/ causa 6372, resuelta el 17 de octubre de 2007) en el que los jueces -con la excepción de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay- han tomado aquella postura. ….De esta manera se puede concluir que, tal como lo sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar, A (...) la vigente ley de ejecución de la pena privativa de libertad (ley 24.660) (...) constituye la partida de defunción legal de la reclusión como pena" (cfr. Manual de derecho penal, parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 705)."El deber del juez de fundamentar la sentencia alcanza no sólo a la imputación del hecho, sino también a la pena. Existe un cierto acuerdo en cuanto a que el juez debe dar razones que lo lleven a afirmar la necesidad de una determinada pena. Este deber surge en gran medida, del propio ordenamiento material (art. 41, C.P.). Al ordenar los factores que deben pesar en la decisión se instaura el deber de fundamentación, pues, de lo contrario, sería imposible controlar el cumplimiento de ese deber" (Ziffer, Patricia S.: Lineamientos de la determinación de la pena, 2° edición, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 97). ….En el acto jurisdiccional impugnado mínimamente se han dado las razones que llevaron a los jueces a imponer la pena concreta a cada uno de los acusados. Esto es, se encuentran presentes los motivos que los llevó a mensurar la sanción. A continuación se analizarán los agravios de las partes…….1.- En primer término, entonces, hemos de abordar la crítica desarrollada -con cita del precedente "Méndez" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- por la defensa de Peralta vinculada a la inconstitucionalidad de la pena de reclusión por encontrarse este tipo de sanción virtualmente derogada, adelantando desde ya que en nuestro criterio no asiste razón a dicha parte en el alcance que acuerda al decisorio citado……Para arribar a la referida conclusión, debe tenerse en cuenta que la doctrina que fluye del pronunciamiento invocado se limita a establecer que "...la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión, de modo tal que cada día de prisión preventiva debe computarse como un día de prisión, aunque ésta sea impuesta con el nombre de reclusión..." (C.S.J.N., M. 447. XXXIX. "Méndez, Nancy Noemí s/ homicidio atenuado -causa n° 862-", del 22/2/05; pronunciamiento al que el Alto Tribunal se remite -con mayoría absoluta de votos- en G. 1711. XLI "Gorosito Ibáñez, Carlos Ángel s/causa N° 6284", del 11/09/2007; el destacado nos pertenece)……Es decir, según el criterio reseñado, nada impide que los tribunales impongan penas de reclusión, siempre y cuando -al computar el tiempo padecido por el incuso en prisión preventiva- se la homologue con la pena de prisión, sin atender a la distinción que al respecto formula el texto del artículo 24 del Código Penal. ….No puede dejar de señalarse, en refuerzo de la postura que sostenemos, que con posterioridad a la sanción de la ley 24.660, el Congreso Nacional dictó la ley 25.742 (B.O. 20/6/03), norma que incorporó al Código Penal el texto del artículo 170 -que reprime el secuestro extorsivo- que se encontraba vigente al momento de los hechos, y que aún lo está. Pues bien, esa norma, posterior en el tiempo a aquella otra que se dice derogatoria de la pena de reclusión como tal, expresamente estableció y sancionó con esa especie de pena a conductas como la que se recrimina en autos. …..Ha señalado reiteradamente la Corte Suprema e Justicia de la Nación, que "la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y las deje a todas con valor y efecto" (Fallos: 300:1080; 315:727; 320:1090). También ha señalado el Alto Tribunal que "es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (Fallos: 310:937); y que "la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan", comprendiendo ello Ano sólo la armonización de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico" (Fallos: 287:79). ….Lo expuesto, nos conduce a ubicar la doctrina del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -ya citado- en su justa dimensión, y que no es otra que el de homologar las penas de reclusión y prisión al sólo efecto del cómputo de la prisión preventiva. Lo que no resultará apropiado, en cambio, es extender el criterio del Alto Tribunal a otras consecuencias jurídicas que no enunciara en su labor jurisdiccional…..Aclarado ello, debe tenerse particularmente presente que la cuestión relativa a la penalidad aplicable a menores de edad punibles, cuando se hubiera demostrado su participación en delitos reprimidos con penas absolutas -prisión o reclusión perpetua- ha sido especialmente tratada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente recaído M. 1022. XXXIX. "Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa N° 1174-" (rta.7/12/05)…..En esa ocasión, el Alto Tribunal indicó que Alas penas absolutas, tal como la prisión perpetua, se caracterizan, justamente, por no admitir agravantes o atenuantes de ninguna naturaleza. Esto significa, que el legislador declara, de iure, que todo descargo resulta irrelevante: son hechos tan graves que no admiten atenuación alguna. En los casos de plena culpabilidad por el hecho, este recurso legislativo resulta, en principio, admisible. Sin embargo, cuando se trata de hechos cometidos por menores, la situación es diferente, pues, en caso de que el tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa. En consecuencia, ya no es suficiente con la mera enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente."….X.-Declarar penalmente responsable al menor Sergio Damián Miño y condenarlo a la pena de dieciocho años de reclusión, accesorias legales y costas, como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado por el número de intervinientes y por el uso de arma de fuego reiterado (tres hechos, referidos a Blumberg, Mondino, Ortíz de Rosas), dos de los cuales a su vez son agravados por la obtención del fin propuesto y concursado idealmente con el robo agravado por el uso de arma de fuego (hechos que damnificaran a los dos últimos nombrados), y el restante secuestro, agravado por la muerte intencional de la víctima (hecho que damnificara a Axel Blumberg), coautor de tenencia ilegítima de arma de guerra y autor del delito de asociación ilícita, todos ellos en concurso real entre sí; XI.- Declarar penalmente responsable al menor Mauro Abraham Maidana y condenarlo a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado por el número de intervinientes, por el uso de arma de fuego y por la muerte intencional de la víctima (hecho que damnificara a Axel Blumberg), coautor de tenencia ilegítima de arma de fuego y autor del delito de asociación ilícita, todos ellos en concurso real; XII.- Condenar a Andrea Verónica Mercado a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas, por ser partícipe secundaria del delito de secuestro extorsivo agravado por el número de intervinientes, por el uso de arma de fuego, por la intervención de menores de edad y por la muerte intencional de la víctima (hecho que damnificara a Axel Blumberg);” ///////////
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