NOVEDADES JURISPRUDENCIALES.27/07/2010.Inconstitucionalidad Art. 14 del Codigo Penal

Fallo en autos “GOMEZ, Roque S/Legajo ejecución” (Expte. N° 06/08), el Magistrado Cordobes del Tribunal Oral  Dr. JAIME DIAZ GAVIER – PRESIDENTE,( Consuelo Beltrán, Secretaria de Ejecución Pena)l, interviniendo como Juez de Ejecución Penal, dispuso la INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 14 DEL CODIGO PENAL, en un decisorio que seguramente traerá que hablar. Debera resultar, finalmente la Excma. Corte Suprema de la NACION quien alguna vez, resuelva por primera vez y fijando jurisprudencia respecto de una temática que cada dia vuelvese mas ardua y sumamente polémica.
La pieza jurídica del Juez Diaz Gavier, disponiendo favorablemente la libertad condicional para un reincidente, previo declarar la inconstitucionalidad del Art. 14 del Codigo Penal que expresamente lo prohibe, entre tantas otras y fundadas consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias, dice : "... en la etapa de ejecución de pena, conforme a los objetivos antes señalados, da comienzo la oferta de tratamiento al penado con miras a la reinserción del mismo. En el caso de aquel que reúne la condición de reincidente, resulta indudable -tal como refiere el señor Fiscal General- que la privación de libertad condicional del art. 14 C. Penal, constituye una presunción “iuris et de iure”, que contiene un juicio de mayor peligrosidad, mayor capacidad delictiva y mayor posibilidad de volver a cometer delitos, afirmaciones que sólo tienen fundamento en la condición previa que el penado ostenta y que fuera objeto de valoración al momento de dictado de la sentencia. Con fundamento en el mismo y en forma apriorística, se veda al mismo la posibilidad de obtener la libertad condicional..... tal juicio y prognosis implica el reconocimiento de que la reinserción no podrá cumplir con sus objetivos y finalidades, -no obstante los esfuerzos en contrario que pueda poner de manifiesto el penado, los equipos técnico-criminológicos que acompañen al mismo y el control que pueda ejercer el juez de ejecución en este proceso de individualización ejecutiva de la pena. En efecto, la prohibición y juicio implícito en la misma, conlleva la afirmación de que no podrá cumplirse con la finalidad constitucional garantizada por los pactos internacionales y nuestro plexo constitucional para la etapa de ejecución de pena, esto es, la reinserción social. Podríamos decir que la ley 24.660 y su objetivo resocializador en su intento de propuesta individualizadora y voluntaria carecen de sentido y eficacia en el caso, pues se presume sin admitir prueba en contrario que este sujeto, por la sola condición de reincidente, esto es, por “ser” reincidente, no puede enervar esta presunción por medio de acción o proceso alguno, es decir, por medio de un “hacer”. ....En este orden de ideas se pronunció la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, in re: “Varela, Luis R.”, del 27/12/85, (Voto del Dr. Zaffaroni) “…la peligrosidad, es obviamente, un juicio de probabilidad y como tal, no puede ser presunto, y menos aún presumido “juris et de jure”. Por otra parte, la misma idea de peligrosidad entendida en el sentido positivista de la misma, es violatoria de la dignidad humana, dado que se reduce a una persona a la condición de una cosa regida por la mera causalidad…”. Por tanto, la privación contenida en el art. 14 C.P. incorpora cuestiones y valoraciones relativas a la peligrosidad del sujeto, con asiento en una condición previa del mismo y ajenas a los hechos y conducta de que pueda dar cuenta durante la ejecución de pena, lo cual es inconstitucional, en tanto lesiona el principio de culpabilidad y de derecho penal de acto, que se derivan en forma directa del Estado de Derecho y hallan su fundamento expreso en el art. 19 de la C.N..... en el mismo orden de ideas, consideramos que la norma bajo examen, resulta vulneratoria del principio de readaptación social mínima. En este sentido, el Tribunal ha fijado criterio a partir del caso “Pistrini” (A.I.N°42/2004), en relación al concepto de resocialización que consideramos constitucionalmente admisible. Así, se mencionó que “…una interpretación sistemática de los textos internacionales y de la C.N. permite inferir que no resulta constitucionalmente admisible en nuestro sistema legal, un programa merced al cual el Estado intentara a través de la ejecución de la pena imponer creencias y convicciones, pues ello resultaría vulneratorio del art. 19 de nuestra Carta Magna y lesivo a la dignidad humana (art.11, apartado 1 y 5 apartado 2 de la C.A.D.H.). No es admisible por ello “que el Estado pretenda un programa de mejoramiento de los ciudadanos por medio de la imposición de un sistema de valores o plan de vida estimado objetivamente mejor (Cfme. José Daniel Cesano “Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria” pag. 117 y sgtes. Ed. Alveroni). Debemos limitarnos por ello a pretender la obtención por parte del interno de una conducta respetuosa con la ley y los derechos de los demás. Amén de ello y sin perjuicio del indispensable aporte efectuado por los dictámenes emitidos por organismos técnicos, lo cierto es, que a los fines de un adecuado control judicial sobre aspectos relacionados al tratamiento penitenciario, resultan necesarias pautas objetivas y externas de mensuración y meritación de dicho proceso de resocialización, pues de lo contrario corremos el, riesgo de caer en la construcción de conjeturas acerca de futuras acciones del interno sólo sobre la base de interpretaciones técnicas relacionadas con su estructura de personalidad, convicciones, actitudes etc…”. Si bien el precedente citado hace referencia a los límites constitucionales en la imposición de pautas de tratamiento y su valoración posterior, es aplicable al caso bajo examen, en tanto el principio de resocialización mínima limita la valoración a conducta exterior del penado, durante la etapa de ejecución de pena, estando vedada la meritación de aspectos concernientes a la personalidad del interno, sean éstos asertos de corte psicológico o bien que provengan de un juicio inicial de peligrosidad con sustento en la mera condición de reincidente, por resultar reñidos con el principio de lesividad, reserva y la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en el art. 19 de la Constitución Nacional, por lo que mal pueden valorarse para denegar la libertad condicional.... bien, para el penado reincidente, la ejecución de pena se inicia con una suerte de “capitis diminutio” que pesa sobre éste, hallándose impedido el juez de ejecución de intervenir para ponderar elementos probatorios y hechos que enerven esta presunción inicial de peligrosidad. No se discute aquí que, en ejercicio de facultades propias, el legislador pueda fijar pautas de política penitenciaria, el punto discutible se centra en que, conforme a la presunción legal del art. 14, el juez interviniente en esta etapa, cuyo control es amplio y abarca todos los aspectos que puedan tener relación con la vida intramuros del penado y sus formas de egreso, se ve impedido de efectuar el juicio de valoración acerca de la peligrosidad de un sujeto sometido a ejecución de pena privativa de libertad, juicio, que, como afirma nuestro máximo Tribunal, es de naturaleza empírica y debe ser verificado en cada caso en concreto, conforme a las pautas fijadas por la jurisprudencia que constituyen guía nacional y supranacional. Por lo expuesto, la prohibición a obtener libertad condicional del art. 14, constituye una vulneración del derecho del penado a obtener una tutela judicial efectiva y al amplio ejercicio de control jurisdiccional, al establecer la norma cuestionada, una presunción iuris et de iure, ab initio, en contra del penado y violatorio del sistema republicano de gobierno, por todo lo cual resulta claramente inconstitucional. Por otra parte, la taxatividad en la redacción de la norma cuestionada, en tanto constituye una presunción que no admite prueba en contrario, impide a todas luces, una interpretación de la misma dentro de parámetros constitucionales, por todo lo cual considero que corresponde declarar su inconstitucionalidad por lesionar los principios de culpabilidad, lesividad, reserva, derecho penal de acto, autonomía moral, derecho de defensa, readaptación social mínima, principio de judicialidad y tutela judicial efectiva que se desprenden de manera expresa o por derivación de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad ( art. 75, inc. 22 C.N.), entre los mismos, Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts.8 y 9) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7).6. Con relación al segundo obstáculo formal previsto por el art. 17 C.P. no existen constancias en autos de que al interno Roque Gómez se le haya revocado libertad condicional anterior (Cfme. cómputo de pena de fs. 15), lo cual no da por configurado el requisito negativo contenido en la norma de mención. 7. Habiéndose sorteado el obstáculo formal que impedía el ejercicio de la función jurisdiccional en el proceso de individualización ejecutiva de la pena y la debida tutela judicial del penado, corresponde abordar si se encuentran reunidos en el caso los requisitos positivos exigidos por el art. 13 del Código Penal y art.. 28 de la ley 24.660, en el marco de interpretación constitucional explicitados en los puntos 4 y 5 del presente pronunciamiento. Con relación al requisito temporal, cabe señalar que conforme se desprende del cómputo de pena de fs. 15, mediante sentencia N°03/07, este Tribunal condenó a Roque Alberto Gómez a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, cuatrocientos pesos de multa ($400), accesorias legales y costas, con declaración de reincidencia, como autor responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art.5 inc. “c” de la Ley 23.737). El nombrado permanece detenido desde el 21 de diciembre de 2006, no recuperando su libertad hasta la fecha; habiendo cumplido con el requisito temporal a los fines de acceder al beneficio de libertad condicional, el 21 de setiembre de 2009, fecha en la cual cumplió con los tercios de la pena impuesta.8. Con relación a la “observancia regular de reglamentos carcelarios” e “informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable la reinserción social…”, requeridos por el art. 13 del Código Penal y art. 28 de la ley 24.660, cabe efectuar algunas consideraciones. En primer término y con relación a la “observancia regular de reglamentos”, entendemos que la ley exige, el acatamiento sostenido en el tiempo, de las normas de disciplina dentro del establecimiento, para lo cual debe meritarse el lapso total de permanencia del interno dentro del establecimiento y otras circunstancias que permitan evaluar su proceso de reinserción social.... Necesario es valorar la peligrosidad en concreto que se desprende de la conducta desplegada por Gómez en contra de su pareja, en el episodio denunciado por la misma. Consideramos en primer término, que no se ha determinado con certeza la responsabilidad penal de Gómez en el hecho y que dicha conducta no permite inferir por sí misma que Gómez no se encuentra en condiciones de reinsertarse en el medio libre. Por otra parte, no registra ningún otro episodio de conducta violenta dentro del Establecimiento Penitenciario. No obstante ello, resulta insoslayable ponderar la solicitud de tratamiento formulada por el interno Gómez a los fines de abordar con asistencia profesional su problemática de violencia intrafamiliar y consumo de sustancias, a lo que se añaden las específicas conclusiones de las áreas técnicas psicológica y social del Establecimiento Penitenciario, en el sentido de que sería aconsejable que éste recibiera acompañamiento técnico-asistencial a fin de continuar con el abordaje de la conflictiva de violencia. En razón de las consideraciones efectuadas, y encontrándose cumplidos los recaudos exigidos por el art. 13 del Código Penal y 28 de la ley 24.660, consideramos que corresponde hacer lugar a lo peticionado y en consecuencia conceder el beneficio de libertad condicional a Roque Alberto Gómez, debiendo imponerse entre las reglas de conducta a seguir, la realización de un tratamiento psicológico que permita el abordaje de problemática de violencia y consumo de sustancias del nombrado.....RESUELVE: I) Declarar la inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal, por lesionar los principios de culpabilidad, lesividad, reserva, derecho penal de acto, autonomía moral, derecho de defensa, readaptación social mínima, principio de judicialidad y tutela judicial efectiva que se desprenden de manera expresa o por derivación de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad ( art. 75, inc. 22 C.N.), entre los mismos, Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts.8 y 9) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7).II) Conceder a Roque Alberto Gómez, filiado en el principal, el beneficio de libertad condicional, en la presente causa, a partir del día de la fecha (art.13 Código Penal y artr. 28 de la ley 24.660).